Exceptuando. Teorías sobre la derrotabilidad en la teoría del derecho

Resumen

En cotitulación con la Universidad de Génova (Italia) El objetivo de la presente investigación es explicar que los aplicadores del derecho, al derrotar una norma, pueden estar realizando una de estas dos operaciones: i) modifican la aplicabilidad interna de una norma (sea por reinterpretación correctora restrictiva de una disposición o por tomar conocimiento de más especificaciones del caso individual analizado); o ii) despojan de aplicabilidad externa de una norma. Junto con dicha propuesta, voy a sostener que entre ambas formas de entender la derrotabilidad hay, en parte, un lenguaje común que permite expresar la forma de presentar y resolver los problemas sobre los que teorizan: el lenguaje de las preferencias. Ello se debe a que permite aclarar relaciones de preferencias entre significados posibles dentro de un proceso interpretativo, y relaciones de preferencia entre normas como forma de resolver inconsistencias normativas. Para alcanzar este objetivo voy a realizar un análisis conceptual de las principales teorías sobre la derrotabilidad organizado en cinco capítulos. En el primer capítulo realizaré un análisis de las diferentes posibilidades metateóricas disponibles en la literatura especializada para dar cuenta de las diversas formas de presentar la noción de derrotabilidad en la teoría del derecho. Asimismo, propondré una clasificación a partir de los diferentes sentidos del término «aplicabilidad». Si tomamos en cuenta la diferencia entre aplicabilidad interna y externa, entonces podemos diferenciar entre teorizaciones sobre la modificación de la aplicabilidad interna y actos que producen la pérdida de aplicabilidad externa. Las teorías que conceptualizan la derrotabilidad como la modificación de la aplicabilidad interna las he denominado «teorías de la derrotabilidad interna». Incluyo aquí a aquellas aproximaciones que emplean esta noción para dar cuenta de un tipo de actos (llevados a cabo por un aplicador del derecho) de variación del estatus deóntico de una determinada acción realizada en una determinada circunstancia. Estos actos pueden ser de dos tipos: i) como una reinterpretación correctora restrictiva por la cual el aplicador del derecho, dentro de un proceso interpretativo, decide atribuir a una disposición un significado todo considerado que posee, en comparación, un alcance más reducido que el ofrecido por el significado prima facie (a la que denomino «derrotabilidad interna normativa»); o ii) como una variación de la información disponible sobre el contenido del caso individual analizado, de manera que en un primer momento, asumimos que un caso individual es una instanciación de una norma, pero tras modificar nuestras creencias sobre su composición, nos damos cuenta que no se subsume en dicha norma (a la que denomino «derrotabilidad interna fáctica»). Las teorías que conceptualizan la derrotabilidad como la pérdida de aplicabilidad externa las he denominado «teorías de la derrotabilidad externa». Incluyo aquí a aquellas aproximaciones que emplean esta noción para dar cuenta de los actos (llevados a cabo por un aplicador del derecho) de resolución de un conflicto normativo. Bajo estas teorizaciones, se aclaran los casos en los cuales un aplicador del derecho decide crear un criterio de preferencia entre dos normas a efectos de que una de ellas deje de ser externamente aplicable (pierda el deber de usar en la justificación de su decisión institucional) sin que ello implique variar su aplicabilidad interna o modificar la descripción del caso individual. En el segundo capítulo analizaré las teorías sobre la derrotabilidad propuestas desde la teoría de la interpretación. Voy a sostener que la derrotabilidad, desde esta aproximación, ha sido entendida como una forma de explicar qué es lo que hace un aplicador del derecho al decidir cambiar la calificación normativa de un tipo de caso individual. Para ello, todas estas aproximaciones presentan, desde diversas formas de entender la interpretación jurídica, el proceso de identificar un significado de una disposición, una valoración negativa de dicho significado por no incluir una distinción que debería haber incluido, y elegir otro significado que sí incluye la distinción que se considera debería ser incluida. Dicho en breve: todas pretenden presentar un proceso reinterpretativo corrector restrictivo En el tercer capítulo analizaré las teorías sobre la derrotabilidad propuestas desde la teoría de la estructura de normas. Voy a sostener que la derrotabilidad, desde esta aproximación, ha sido entendida de dos maneras: i) como una forma de describir los antecedentes de las normas tomando en cuenta los efectos de la incorporación de nueva información dentro de un proceso de toma de decisiones; y ii) como una forma de entender un tipo de norma condicional, por el cual, el antecedente está compuesto por condiciones contribuyentes para el consecuente. En el cuarto capítulo analizaré las teorías sobre la derrotabilidad propuestas desde la teoría de los conflictos normativos. Voy a sostener que la derrotabilidad, desde esta aproximación, ha sido entendida de dos maneras (complementarias entre sí): i) como una forma de explicar el resultado de un conflicto normativo por el cual una norma implícita supera a una norma explícita; y ii) como una forma de explicar la creación y efectos de una relación de preferencia entre dos normas jurídicas. Finalmente, en el quinto capítulo realizaré una síntesis y balance de las teorías de la derrotabilidad analizadas para poner de relieve cuáles son sus tesis comunes y cuales son las divergentes. Ello me permitirá justificar que podemos diferenciar entre dos formas de entender la derrotabilidad en la teoría del derecho: por un lado, quienes han conceptualizado esta noción para dar cuenta de una norma que ha dejado de ser relevante para responder el problema normativo; y, por el otro lado, quienes han conceptualizado esta noción para dar cuenta de la pérdida del deber del aplicador del derecho de tener que usar una norma en la justificación de su decisión institucional que resuelve el problema normativo.