Exceptuando. Teorías sobre la derrotabilidad en la teoría del derecho

Zusammenfassung

L'obiettivo della ricerca è di spiegare che gli applicatori del diritto, defettano una norma, possono effettuare una di queste due operazioni: i) modificano l’applicabilità interna di una norma (mediante reinterpretazione correttiva restrittiva di una disposizione o prendendo conoscenza di più specificazioni del singolo caso analizzato) o; ii) privano una norma di applicabilità esterna. Inoltre, sosterrò che tra i due modi di intendere la defettibilità c’è, in parte, un linguaggio comune che consente di esprimere il modo di presentare e risolvere i problemi su cui teorizzano: il linguaggio delle preferenze. Ciò è dovuto al fatto che il linguaggio delle preferenze chiarisce le relazioni di preferenze tra i possibili significati all’interno di un processo interpretativo e le relazioni di preferenze tra norme come modo di risolvere le incongruenze normative. Per raggiungere quest’obbiettivo, effettuerò un’analisi concettuale delle principali teorie sulla defettibilità. Tale analisi è organizzata in cinque capitoli. Nel primo capitolo, è stato condotto un’analisi delle diverse possibilità meta-teoriche a cui fa riferimento la letteratura specializzata per spiegare i vari modi di presentare la nozione di defettibilità nella teoria del diritto. Inoltre, proporrò una classificazione sulla base dei diversi significati del termine “applicabilità”. La differenza tra applicabilità interna ed esterna consente di distinguere tra teorie sulla modifica dell’applicabilità interna e atti che producono la perdita di applicabilità esterna. Ho chiamato le teorie che concettualizzano la defettibilità come la modifica dell’applicabilità interna “teorie della defettibilità interna”. Sono incluse in queste teorie, gli approcci che utilizzano questa nozione per spiegare un tipo di atti (condotti da chi applica il diritto) il cui status deontico varia in una data circostanza. Questi atti possono essere di due tipi: i) come una reinterpretazione correttiva restrittiva mediante la quale l’applicatore della legge, all’ interno di un processo interpretativo, decide di attribuire a una disposizione un significato tutto considerato che ha, in confronto, un ambito più ristretto di quello offerto dal significato prima facie (che chiamo «defettibilità interna normativa»); o ii) come una variazione dell’informazione disponibile sul contenuto del singolo caso analizzato. In modo che inizialmente, assumiamo che un singolo caso sia un’istanza di una norma, ma dopo aver modificato le nostre condizioni sulla sua composizione, ci rendiamo conto che non è sussunta in quella norma (che chiamo «defettibilità interna fattuale). Ho chiamato le teorie che concettualizzano la defettibilità come la modifica dell’applicabilità esterna «teorie della defettibilità esterna». Sono incluse in queste teorie gli approcci che utilizzano questa nozione per rendere conto degli atti (condotti da chi applica il diritto) che risolvono un conflitto normativo. In base a queste teorizzazioni, vengono chiariti i casi in cui un applicatore della legge decide di creare un criterio di preferenza tra due norme in modo che una di esse smetta di essere esternamente applicabile (perda il dovere di essere usata nella giustificazione della decisione istituzionale) senza che ciò comporti la modifica dell’applicabilità interna o la modifica della descrizione del singolo caso. Nel secondo capitolo analizzerò le teorie sulla defettibilità proposte dalla teoria dell’interpretazione. Sosterrò che la defettibilità, da questo approccio è stata intesa come un modo di spiegare cosa fa colui che applica la legge quando decide di cambiare la qualificazione normativa di un singolo caso. Questi approcci hanno modi diversi di intendere l’interpretazione giuridica. Inoltre, nel processo di identificazione del significato di una disposizione, attribuiscono una valutazione negativa a tale significato per non aver incluso una distinzione che dovrebbe essere inclusa e scelgono un altro significato che include la distinzione che credono debba essere inclusa. In poche parole: eseguono una reinterpretazione correttiva restrittiva. Nel terzo capitolo analizzerò le teorie sulla defettibilità proposte dalla teoria della struttura delle norme. Sosterrò che la defettibilità, da questo approccio è stata intesa in due modi: i) come un modo di descrivere gli antecedenti delle norme, tenendo conto degli effetti dell’incorporazione di nuove informazioni dentro del processo decisionale; ii) come un modo di intendere un tipo di norma condizionale, il cui antecedente è composto da condizioni contributive per il conseguente. Nel quarto capitolo analizzerò le teorie sulla defettibilità proposte dalla teoria dei conflitti normativi. Sosterrò che la defettibilità, da questo approccio, è stata intesa in due modi (complementari tra loro): i) come un modo di spiegare il risultato di un conflitto normativo in base al quale una norma implicita supera una norma esplicita e; ii) come un modo per spiegare la creazione e gli effetti di una relazione di preferenza tra due norme giuridiche. Infine, nel quinto capitolo effettuerò una sintesi e un bilancio tra le teorie della defettibilità analizzate per evidenziare quali sono le loro tesi comuni e quali sono quelle divergenti. Ciò mi consentirà di giustificare che possiamo distinguere tra due modi di intendere la defettibilità nella teoria del diritto: da un lato, coloro che hanno concettualizzato questa nozione per rendere conto di una norma che non è più rilevante per dare una risposta al problema normativo; e, d’altra parte, coloro che hanno concettualizzato questa nozione per spiegare la perdita del dovere del applicatore del diritto di utilizzare una norma nella giustificazione della sua decisione istituzionale che risolve il problema normativo.