La lucha del derecho contra el negacionismouna peligrosa frontera. Particular estudio de los ordenamientos español e italiano

Resumen

En la sociedad europea crece la preocupación por el retorno de tendencias fascistas y neonazis y por la extensión de ideologías xenófobas y antisemitas, algunas de ellas alimentadas a partir de tesis de negacionistas de aquellos trágicos eventos de nuestra historia reciente. La lucha frente a los discursos negacionistas se ha llevado más allá del ámbito social y académico, y se ha propuesto la incorporación en los ordenamientos jurídicos europeos de tipos penales específicos que incriminan este tipo de discurso: negar, banalizar, o justificar el Holocausto u otros genocidios o graves crímenes contra la humanidad. Esta legislación, que encuentra su mayor expresión en la Decisión marco 2008/913/JAI, aunque castiga un discurso socialmente repugnante, sin embargo presenta dudas en cuanto a su legitimidad con un sistema de libertades erigido sobre el pilar del pluralismo propio de los Estados democráticos. Surge así la cuestión de si pueden estar surgiendo «nuevos» delitos de opinión y a ello se dedica entonces la presente tesis. El objetivo concreto de este trabajo será analizar esta política-criminal para proponer una configuración del delito de negacionismo compatible con la libertad de expresión, aunque se cuesiontará la conveniencia de castigar penalmente a través de un específico delito este tipo de conductas. En particular se pretende responder a tres preguntas: en primer lugar, ¿el discurso negacionista debe ampararse prima facie por la libertad de expresión en un ordenamiento abierto y personalista y cuáles podrían ser las «reglas» que podrían servir como criterio para limitar este género de manifestaciones? Admitido que este discurso puede ser limitado y teniendo en cuenta la «voluntad» del legislador de dar respuesta a través del Derecho penal a este fenómeno, la segunda pregunta sería entonces: ¿Cómo podría construirse un tipo penal respetuoso con los principios constitucionales y penales que específicamente incriminara este género de conductas? Ahora bien, como la misión del jurista no debe detenerse sólo en tratar de ejecutar la decisión política, formularé una última pregunta: ¿Es conveniente o adecuada una política criminal que lleve a crear un específico delito de negacionismo? En respuesta a estas preguntas se tratará de justificar que el discurso negacionista ha de entenderse amparado prima facie por la libertad de expresión, sin perjuicio de que pueda justificarse su proscripción en aquellos casos en los que las manifestaciones o bien resulten insultantes o amenazadoras, o bien cuando provoquen a la comisión de actos delictivos o de ilícitos en salvaguarda de bienes constitucionales generando un peligro cierto e inminente. Asimismo, se justificará la oposición a configurar el delito de negacionismo como un delito de clima o de peligro abstracto en tutela del orden público o de la paz pública, y se propondrá una construcción típica como una modalidad reforzada de injurias. En cualquier caso, se criticará esta política-criminal que lleva a que nuestros Códigos penales vuelvan a introducir figuras similares a los viejos delitos de vilipendio a la Religión o a la Nación típicos del fascismo, partiendo de una concepción paternalista de la propia democracia.