El interés del menor en el ejercicio de la patria potestadEl derecho del menor a ser oído

Resumen

El objetivo de este trabajo es analizar el ejercicio de la patria potestad cuando existe convivencia de los padres y especialmente cuando no, desde la óptica del interés del menor. La metodología utilizada ha consistido en analizar las principales opiniones doctrinales sobre la cuestión y realizar aportaciones a las mismas. Se ha estudiado la última Jurisprudencia dictada sobre cada una de las materias tratadas, principalmente por el Tribunal Supremo. Para la consecución del mismo lo he dividido en cuatro capítulos. El primero, revisa el concepto de la capacidad de obrar y el del interés del menor. Partiendo que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado y que por tanto se utiliza de forma discrecional para justificar cualquier actuación que tenga como sujeto activo o pasivo al menor, he intentado concretar lo que debe entenderse como tal. En este capítulo desarrollo el sentido que desde mi perspectiva debe tener el interés del menor en clara conexión con el desarrollo evolutivo del mismo. Para concluir que solamente podemos considerar de forma lo más objetiva posible que se esta actuando en interés del menor cuando la acción no perjudique en modo alguno su desarrollo. En el segundo capítulo analizo el ejercicio de la patria potestad en las dos situaciones, tanto cuando existe convivencia de los padres como cuando ésta ha desaparecido. El ejercicio de la patria potestad en situaciones de convivencia no suele revestir problemas, no obstante si aparecen desacuerdos entre los padres, éstos se resolverán de forma consensuada sin necesidad de tener que acudir al Juez. Por el contrario cuando no existe la convivencia de los padres, el ejercicio de la patria potestad se puede convertir en un problema que afectará negativamente a los hijos. Aparece entonces que el ejercicio de determinadas funciones de la patria potestad se transforma para adaptarse a la nueva situación, creando figuras jurídicas nuevas, tales como el derecho de visita, la pensión por alimentos o los problemas del uso de la vivienda familiar. El interés del menor en estas situaciones se verá afectado de forma negativa por la actuación de los padres. Como consecuencia del ejercicio de la patria potestad en situaciones de no convivencia, han surgido dos modelos de guarda y custodia, la denominada exclusiva o la compartida o alterna. Estos modelos los he analizado en el capítulo tercero desde la óptica del interés del menor, de forma lo más objetiva posible. El modelo generalmente adoptado ha sido y és el de la custodia exclusiva. No obstante, existe en la actualidad un incremento creciente de los partidarios de la custodia compartida entre la doctrina y la Jurisprudencia, lo que se traduce en la adopción de este modelo. Ambos modelos son justificados en base a que según sus partidarios son beneficiosos para el menor en función de su interés. He concluido después de analizar los dos, que ninguno de ellos, debe ser considerado en abstracto como beneficioso o perjudicial para el menor desde la perspectiva de su interés. Porque para la correcta determinación de éste con respecto a los modelos de guarda y custodia habrá de hacerse de forma individual y concreta. No es correcto la generalización en abstracto, porque un modelo puede ser beneficioso para un menor y el mismo ser perjudicial para otro. De todas formas el modelo de custodia compartida no debe de ser impuesto de forma obligatoria a los padres cuando ninguno de ellos es partidario de la adopción del mismo. El último capítulo lo he dedicado a analizar el derecho del menor a ser oído. Este derecho se configura como la expresión más significativa de su interés. En los últimos años se ha limitado este derecho por la Jurisprudencia y por el legislador sin que exista una razón lógica para este cambio. Con respecto a la forma actual del desarrollo de la audiencia en el ámbito judicial, he aportado algunas consideraciones con respecto a la forma en la cual se realiza para garantizar su eficacia. Este trabajo tiene bastantes conclusiones, aunque la principal es que el interés del menor debe determinarse en función del beneficio que se produzca para su desarrollo evolutivo. Asimismo y en relación a los distintos modelos de guarda y custodia, ninguno de ellos puede ser considerado en abstracto como beneficioso para el menor, sino que habrá que analizar cada caso concreto. Por último el derecho del menor a ser oído reflejado en la audiencia, debe regularse para evitar la discrecionalidad y fomentarse en todos los ámbitos donde el menor se desarrolle, sin que deba ser confundida su opinión con su interés.