Principios penales y antinomias axiológicas en el derecho penal brasileño

Resumo

. El Derecho representa, en todas sus ramas, un instrumento particularmente severo y contundente de control de la vida social. Su actuación se traduce en modos sancionatorios intensamente constrictivos de prerrogativas y atributos personales.Esa onerosidad se presenta particularmente destacada en el campo del Derecho Penal. En donde el efecto jurídico predominantemente utilizado la sanción criminal es forma dura, rasposa, y a veces hasta destructiva de direccionamiento oficial ejercido sobre las personas. Incluso en los regímenes jurídicos notoriamente inspirados por dictámenes liberales y respetuosos de la dignidad y de la autonomía de las personas, se presenta pertinaz en el mencionado sector, la propensión intervencionista del Estado. Esa característica hace imperativa la cogitación de límites y barreras que puedan levantarse en contra del ejercicio de la potestad estatal, cohibiéndole desmanes y atusándole excesos. Las ideas que marcaron el movimiento codificador europeo a fines del siglo XVIII y al comienzo del siglo XIX y que señalaron el inicio del juspositivismo normativista, alimentaron la creencia ingenua en la plenitud hermética de la ley, en su coherencia y suficiencia. Salvo limitaciones y salvedades tradicionalmente conocidas por el Derecho Punitivo, eventuales lagunas del sistema eran solucionadas internamente, por la invocación de la constumbre, de la analogía y de los principios generales, todos estos educidos del propio ordenamiento, donde están implícitos o sobrentendidos. Pero esa esperanza de aptitud-bastante, se ha deshecho en un breve tiempo. El ininterrumpido dinamismo de la vida social, en contraste con la proclividad de la sedimentación y al inmovilismo, generalmente propio de las grandes y orgullosas construcciones normativistas, dejó claras las evidencias de la incompletud del Derecho legislado y de las perplejidades y dificultades estimativas que su aplicación puede generar. Fue intentado de várias formas rellenar los muchos espacios vacíos que la aplicación de la ley empezaba a revelar. En el Derecho Penal se ha recurrido, en parte, a la noción, de resaltada huella civilista, de un supuesto derecho subjetivo de punir (IUs puniendi), cuyo ejercicio podría encontrar condicionamientos y guia en el correlato derecho objetivo norma agendi). Abandonada esa idea, por su gran artificialidad, algunos han resucitado la antigua tradición de excogitar principios a partir de supuestos dictámenes perennes deducidos de un pretendido Derecho Natural. Otros han reforzado la tesis de que los principios están incrustados en el propio sistema legal en vigor, cabendo hacerlos aflorar, en la práctica jurisdiccional, mediante procedimientos interpretativos perspicazes y clarividentes (positivismo). Otra orientación, que corresponde a los decisivos momentos constituyentes de los últimos decenios del siglo XX, pasan a localizar los principios en fundamentos encontrados en los estatutos básicos que se han producido en los diferentes países (postpositivismo). Algunos han vinculado los principios a las creencias y valores orientadores de la vida social, implícitos en las creencias e ideas de cada pueblo o de cada tradición cultural. Hay también los que, en investigación radical y última, buscan basamento antropológico para los principios, a la luz de que se definan y se hierarquicen las relaciones persona-Estado, individuo-sociedad. Independientemente de esas diferencias de opinión sobre las raíces de que derivarían, hoy es generalizada la creencia de que constituyen los principios las formas normativas dirigentes de cada ordenamiento juridico positivo, orientando la producción de sus reglas, la supresión de sus espacios vacíos, la hermenéutica y la aplicación de sus preceptos. El presente estudio se atiene al examen y a la caracterización de los principios de más fuerte incidencia en Derecho Penal brasileño. Se mencionan, entre otros, los principios de la legalidad, de la irretroactividad de la norma desfavorable, de la exclusiva protección de los bienes jurídicos, de la ofensividad, de la alteridad, de la exterioridad, de la fragmentariedad, de la intervención mínima, de la humanidad, de la individualización de la pena, de la proporcionalidad, de la culpabilidad, de la personalidad de la pena, del ne bis in idem y de la igualdad. Por otra parte, refiere que son frecuentes las violaciones, ora claras, ora disimuladas, ora de propósito y ostensibles, ora involuntárias y titubeantes, a esos principios. Esas contravenciones ocurren en la fase legal de estatuir los crímenes y las sanciones, y también en el decurso de las prácticas de construcción de la incidencia de esos modelos o standards a situaciones singulares y a agentes determinados. El estudio se propone identificar y denunciar las manifestaciones más fuertes y groseras de esas infidelidades de los principios y, igualmente, insistir en el imperativo de que sean cohibidas y progresivamente eliminadas, hasta su deseable desaparición de la experiencia del Derecho. Se encamina también al examen de las orígenes, desdoblamientos, expectativas y propósitos que animaron los programas de resocialización de los condenados a través de las penas privativas de libertad que les impusieron, con importante presencia en cierta fase de desarrollo del pensamiento político-criminal, especialmente en Estados Unidos y en países escandinavos. Y esto por dos razones. Primero porque la directriz resocializadora, además de otros puntos altamente cuestionables que pueden encerrar y que el estudio trata, se inclina a convertir el condenado en blanco de actuación de un querer pedagógico opresor, dirigido a la completa nueva confirmación de su personalidad y de su sistema de convicciones, haciendo frente a los principios de la dignidad y de la autonomía personales y en antagonismo evidente con una concepción secularizada y laica del Derecho Penal. Segundo, porque del malogro y de la intensa frustración que por fin redundaron de todos esos ambiciosos y no exitosos programas dirigidos a la transmutación esencial de la persona del condenado, procedieron ciertas directrices de actuación represiva penal fuertemente endurecedoras y también profundamente atentatorias contra muchos otros preceptos e imperativos que sirven para orientar las prácticas punitivas. Directrices de neorretribucionismo exacerbado; Movimientos Law and Order y Tolerancia Cero; la Broken Windows Theory; la construcción del Derecho Penal del Enemigo, son, entre otros, ejemplos ruidosos de esas ondas reactivas que marcaron, en mayor o menor grado, momentos de gran retroceso en la marcha evolutiva del pensamiento y de la práxis estatal en su enfrentamento con el crimen. Posicionamiento diametralmente opuesto al de esas directrices del endurecimiento, con decidida revaloración de los principios limitadores de la respuesta punitiva del Estado, a veces impregnados de rasgos utópicos y fantasiosos, es igualmente recordado a lo largo de la investigación, con mención expresa a las propuestas de supresión del encarcelamiento, de la diversión de la radical non intervention, del garantismo penal y, en particular, del movimiento abolicionista, en sus diferentes vertientes.